Diario LA LEY, Nº 10373, Sección Tribuna, 23 de Octubre de 2023, LA LEY
Normativa comentada
Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 Oct. 2011 (sobre derechos de los consumidores, por la que se modifican las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE y se derogan otras).
Directiva 2005/29 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 May. (prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica varias Directivas y el Regl. 2006/2004 CE).
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Resumen
En un escenario de incremento notable de los supuestos de Litigación en materia de sostenibilidad y medio ambiente, y dentro del proceso de ejecución de la Comunicación de la Comisión por El Pacto Verde Europeo de 11 de diciembre de 2019, existen un conjunto de novedades normativas aprobadas o en tramitación por parte de la Unión Europea que potenciarán, con seguridad, las acciones legales de reclamación en esta materia, exigiendo de las empresas la adopción de sistemas muy rigurosos de gobernanza, cumplimiento de obligaciones y prevención de riesgos en ESG, y la configuración y contratación de equipos de asesoramiento legal transversales que cubran las áreas de Cumplimiento Normativo, Financiero, Societario, Público y Litigación.
(El Informe sobre Litigios Climáticos Mundiales 2023 publicado por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Centro Sabin de Derecho sobre el Cambio Climático de la Universidad de Columbia, pone de manifiesto cómo en los últimos seis años los litigios medioambientales no han parado de crecer en frecuencia y volumen. El número de supuestos litigiosos relacionados con el cambio climático se ha duplicado, pasando de 884 en 2017 a 2180 en 2022.
La NGFS (Network for Greening the Financial System), en su «Informe sobre Litigios relacionados con el Clima: tendencias recientes y desarrollos», publicado en septiembre de 2023, señala que «Los litigios relacionados con el clima están creciendo rápidamente, no sólo en cuanto al volumen de casos que se inician, sino también, y de manera crucial, en cuanto a los argumentos jurídicos que se utilizan y la diversidad de los destinatarios de tales demandas. En varios casos recientes, se ha demandado directamente a las instituciones financieras».
En el referido Informe se destaca cómo, si bien en un primer momento la mayoría de los litigios (más de un 70% de los mismos) se dirigían frente a Estados e instituciones públicas, actualmente nos encontramos en un escenario de formulación mayoritaria de acciones legales contra empresas, no sólo del sector de los combustibles fósiles o la energía, sino también respecto de aquellas relacionadas con la agricultura, la alimentación, los plásticos, el transporte, los materiales de construcción y las finanzas.
Las demandas formuladas se sustentan en la normativa relativa a (i) diligencia debida en las empresas; (ii) protección de los consumidores y usuarios y competencia desleal y (iii) responsabilidad de los administradores por incumplimiento de sus obligaciones en relación con los objetivos de sostenibilidad.
Estas acciones se entablan por litigantes cada vez más preparados, representados por Organizaciones No Gubernamentales con redes transnacionales, que perseguirían la ejecución de una serie de objetivos de concienciación pública, más que la obtención de un resultado económico resarcitorio. Así, el Informe sobre «Tendencias Mundiales de los Litigios sobre el Cambio Climático: Snapshot 2023», elaborado por el Centro de Economía y Política del Cambio Climático y el Instituto Grantham de Investigación sobre Cambio Climático y Medio Ambiente, señala que «Los casos de responsabilidad empresarial se han caracterizado por diferencias significativas en el tipo de reparación solicitada. Algunos buscan una indemnización económica basada en la responsabilidad histórica. Otros pretenden que las actividades de las empresas se ajusten al Acuerdo de París y a las obligaciones en materia de derechos humanos. Una novedad importante de los últimos meses es la fusión de ambos tipos de casos».
En este escenario de incremento notable de los supuestos de Litigación en materia de sostenibilidad y medio ambiente, y dentro del proceso de ejecución de la Comunicación de la Comisión por El Pacto Verde Europeo de 11 de diciembre de 2019, existen un conjunto de novedades normativas aprobadas o en tramitación por parte de la Unión Europea que potenciarán, con seguridad, las acciones legales de reclamación en esta materia, exigiendo de las empresas la adopción de sistemas muy rigurosos de gobernanza, cumplimiento de obligaciones y prevención de riesgos en ESG, y la configuración y contratación de equipos de asesoramiento legal transversales que cubran las áreas de Cumplimiento Normativo, Financiero, Societario, Público y Litigación.
Esas disposiciones normativas mencionadas afectarían, por un lado, a las obligaciones de diligencia debida y de cumplimiento de requerimientos de sostenibilidad en las empresas y, por otro, a la protección de los consumidores y usuarios y la competencia desleal.
En el primer caso, la Unión Europea ya consideró, en su momento, que «una pieza clave para dirigir los flujos de capital hacia inversiones más sostenibles consistía en mejorar la disponibilidad de datos y la divulgación de información no financiera por parte de empresas e instituciones financieras». Esa información abarcaba aspectos medioambientales, cuestiones sociales, derechos humanos y la lucha contra la corrupción. De esa manera, además de facilitarse la evaluación y gestión del desempeño de las compañías y su impacto en la sociedad, se obtenía una visión más profunda de las actividades empresariales, y se ampliaba el alcance de las sanciones en caso de revelar actuaciones contrarias a los objetivos establecidos.
En ese escenario, se produjo un cambio de paradigma legislativo en materia de gobierno corporativo e información no financiera, protagonizado por dos directivas destacadas a estos efectos: la Directiva de Información no Financiera (NFRD) y la Directiva sobre Informes de Sostenibilidad Corporativa (CSRD).
Así como la primera de las normas exigía que las empresas dentro de su ámbito de aplicación emitiesen regularmente un informe que evaluase su rendimiento en los aspectos medioambientales, sociales y de gobernanza, junto con un informe anual de gestión, la segunda obligaba a comunicar los riesgos sociales y medioambientales a los que se enfrentaban, además de a evaluar el impacto de las actividades empresariales en la sociedad en su conjunto.
Es crucial subrayar la relevancia de estas directivas ya que, aunque no lograron alcanzar plenamente sus objetivos, sentaron las bases para el desarrollo del último instrumento normativo relacionado con la sostenibilidad: la Propuesta de Directiva sobre Diligencia Debida de las Empresas en materia de Sostenibilidad. Esta disposición cambia radicalmente la situación, pues no solamente exige la divulgación de información no financiera, equiparable en valor a la financiera, sino que impone la obligación de cumplir con estándares específicos, exigiendo de las empresas cubiertas por la norma integrar la diligencia debida en sus políticas corporativas, identificar, prevenir y mitigar, así como poner fin y reducir al mínimo el alcance de los impactos adversos potenciales y reales sobre los derechos humanos y el medio ambiente, establecer y mantener un procedimiento de reclamación, supervisar la eficacia de las medidas adoptadas de conformidad con los requisitos establecidos y comunicar públicamente su diligencia debida.
La Propuesta de Directiva será de aplicación, tras el Informe emitido por el Parlamento Europeo, a aquellas empresas con más de doscientos cincuenta trabajadores y un volumen de negocios neto superior a los cuarenta millones de euros. Se impone a dichas compañías contar con una política de diligencia debida, que deberá contener (i) una descripción del enfoque de la empresa, incluso a largo plazo, en materia de diligencia debida; (ii) un código de conducta que describa las normas y principios que deben seguir los empleados y filiales de la empresa y (iii) una descripción de los procesos establecidos para aplicar dicha diligencia debida. Asimismo, se requiere la elaboración y aplicación de un Plan de Prevención, la imposición de garantías contractuales a los socios comerciales con respecto al cumplimiento del código de conducta de la empresa, y la ejecución de inversiones con el fin de prevenir las posibles repercusiones negativas sobre los derechos humanos y el medio ambiente.
Si bien la propia Propuesta afirma que el enfoque recogido en la misma pretende limitar el riesgo de litigios excesivos, su artículo 22 establece un régimen de responsabilidad por los daños causados a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de prevención y/o neutralización de impactos adversos sobre los derechos humanos y el medio ambiente. Del mismo modo, el artículo 25 impone a los Administradores de las compañías el deber de tener en cuenta las consecuencias de sus decisiones en materia de sostenibilidad, incluidos, cuando proceda, los derechos humanos, el cambio climático y las consecuencias medioambientales, incluso a corto, medio y largo plazo. En ese sentido, el Parlamento Europeo ha incluido una enmienda en el artículo 15.3, estableciendo que los Administradores sean responsables del control de la obligación de desarrollar un plan para garantizar que su modelo de negocio y su estrategia sean compatibles con la transición a una economía sostenible, y con la limitación del calentamiento global a 1,5ºC.
Por otro lado, cada Estado ha de designar una Autoridad de control encargada de supervisar el cumplimiento de las obligaciones señaladas en la Directiva, determinándose el régimen de sanciones aplicable a las infracciones previstas en la normativa nacional a consecuencia de la disposición europea. Además, la Comisión creará una Red Europea de Autoridades de Supervisión para asegurar la cooperación y coordinación de las Autoridades nacionales.
Expuesto lo anterior en materia de sostenibilidad y diligencia debida, y centrándonos ahora en el marco de la protección de los consumidores y usuarios y la competencia desleal, la Directiva relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores (con borrador de Anteproyecto de Ley de transposición publicado en España) articula un mecanismo de tutela colectiva para la protección de esos intereses que, con seguridad, va a ser un instrumento muy importante en el planteamiento de acciones en materia de ESG.
El Anteproyecto de transposición publicado por el Gobierno de España apuesta por introducir un procedimiento especial en nuestra norma procesal que servirá para amparar el ejercicio de acciones nacionales y transnacionales «frente a cualquier tipo de infracción en que se hayan visto perjudicados los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios». Se otorga legitimación activa a las Asociaciones de Consumidores y Usuarios sin ánimo de lucro habilitadas, que podrán ser nacionales o transnacionales, y que habrán de figurar inscritas en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios. De acuerdo con la Directiva, cuando la presunta infracción del Derecho de la Unión afecte o pueda afectar a consumidores de distintos Estados miembros, la acción de representación podrá ser ejercitada ante el órgano jurisdiccional o autoridad administrativa competente de un Estado miembro por varias entidades habilitadas de distintos Estados miembros. Asimismo, se ampara la financiación de la acción por terceros, pero el Tribunal podrá rechazar la misma si entiende que se da conflicto de intereses.
La norma recoge dos tipos de acciones, la de cesación y la de resarcimiento, creándose un procedimiento específico en este último caso en el que la acción, el proceso y su resultado vincularán a todos los sujetos titulares de derechos o intereses lesionados por la conducta ilícita que haya motivado su interposición, a no ser que estos soliciten expresamente su desvinculación. Dentro del procedimiento específico correspondiente a las acciones de resarcimiento, cobra una gran importancia la Audiencia de Certificación, en la que ha de verificarse que se dan las condiciones para que la acción colectiva sea legítima y no resulte manifiestamente infundada. El resultado de esta Audiencia es el Auto de Certificación, «pieza crucial del proceso», que establecerá el ámbito subjetivo y objetivo de este. Una vez dictado el Auto de Certificación en un sentido favorable a las pretensiones de la demandante, y teniendo en cuenta su naturaleza y contenido, en muchas ocasiones el procedimiento acabará con un Acuerdo de Resarcimiento, previsto también en la propuesta de normativa, en el que la entidad demandante y el empresario o profesional demandado, por iniciativa propia o a instancias del Juzgador, podrán solicitar la homologación de un acuerdo.
Partiendo de lo expuesto, el artículo 2.1 de la referida Directiva establece que esta «se aplica a las acciones de representación ejercitadas frente a actos de empresarios que infrinjan las disposiciones del Derecho de la Unión recogidas en el anexo I».
Entre esas disposiciones incluidas en el mencionado anexo I, se encuentran una serie de Directivas afectadas por propuestas de modificación o derogación que persiguen aumentar el nivel de protección del medio ambiente y contribuir a acelerar la transición ecológica hacia una economía circular, limpia y climáticamente neutra en la UE, proteger a los consumidores y a las empresas frente al blanqueo ecológico y permitir a los consumidores contribuir a acelerar la transición ecológica, tomando decisiones de compra con conocimiento de causa, basadas en alegaciones medioambientales y etiquetas creíbles.
Así, la denominada Propuesta de Directiva «de empoderamiento de los consumidores para la transición ecológica», constituye un mensaje claro e inequívoco de la Unión Europea contra «las prácticas de blanqueo ecológico (el llamado «Greenwashing»), la obsolescencia temprana y el uso de etiquetas de sostenibilidad y herramientas de información poco fiables y transparentes».
Por medio de esta propuesta de modificación de las Directivas 2005/29/CE (LA LEY 6058/2005) y 2011/83/UE (LA LEY 21601/2011), se define «alegación medioambiental» como «todo mensaje o representación […], que indique o implique que un producto o un comerciante tiene un impacto positivo o nulo en el medio ambiente, es menos perjudicial para el medio ambiente que otros productos o comerciantes, respectivamente, o ha mejorado su impacto a lo largo del tiempo». La Directiva indica que a través de las alegaciones medioambientales, los comerciantes crean la impresión de que los consumidores contribuyen a una economía hipo carbónica al comprar sus productos. A fin de garantizar la honestidad y la credibilidad de tales alegaciones, deben prohibirse cuando no estén respaldadas por compromisos y metas claros, objetivos y verificables asumidos por el comerciante. Estas alegaciones también deben estar respaldadas por un sistema de supervisión independiente que permita seguir los avances del comerciante en relación con los compromisos y metas.
En el sentido anteriormente expuesto, se añaden tres nuevos elementos sobre los que puede versar la práctica comercial para ser considerada engañosa, y que son (i) el impacto medioambiental o social; (ii) la durabilidad y (iii) la reparabilidad del producto.
Además, se incluyen dos nuevas prácticas comerciales adicionales que han de considerarse engañosas si hacen, o es probable que hagan, que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no habría tomado: (i) hacer una alegación medioambiental relacionada con el comportamiento medioambiental futuro sin compromisos y metas claros, objetivos y verificables y un sistema de supervisión independiente; y (ii) anunciar beneficios para los consumidores que se consideren una práctica habitual en el mercado pertinente.
Finalmente, la propuesta propone incluir en el Anexo I de la Directiva 2005/29 (LA LEY 6058/2005) diez nuevas prácticas comerciales a considerar desleales en cualquier caso, entre las que es preciso destacar la de «exhibir una etiqueta de responsabilidad que no esté basada en un sistema de certificación o que no haya sido establecida por las autoridades».
Junto a la Propuesta de Directiva de empoderamiento de los consumidores para la transición ecológica, la Propuesta de Directiva relativa a la justificación y comunicación de Alegaciones Medioambientales Explícitas, la llamada «Green Claims Directive», se autodefine como «lex specialis» que completa el conjunto de normas de la UE vigentes en materia de protección de los consumidores y usuarios. Su exponendo (73) la incluye en el Anexo de normas amparadas por la Directiva de Acciones de Representación, y prohíbe las Alegaciones Medioambientales que no cumplan un conjunto mínimo de criterios, así como las etiquetas de sostenibilidad que no respondan a unos requisitos básicos de transparencia y credibilidad, estableciendo mecanismos de evaluación por parte de un organismo tercero de evaluación para justificar Alegaciones Medioambientales Explícitas. Realizada la verificación, el verificador ha de emitir un Certificado de Conformidad que justifique que la alegación medioambiental explícita o la etiqueta medioambiental cumplen los requisitos establecidos en la Directiva. Además, y de conformidad con lo mandatado por la referida Propuesta de Directiva, los Estados miembros tendrán que establecer un procedimiento para verificar la justificación de las alegaciones medioambientales de los comerciantes/productos comercializados y de los sistemas de etiquetado ecológico, designar autoridades competentes y un mecanismo de coordinación, y establecer un régimen de sanciones aplicables a cualquier infracción de las disposiciones nacionales adoptadas al amparo de la Directiva.
Sentado lo expuesto con anterioridad, parece evidente que todo este conjunto de normas descritas va a ampliar, de manera muy importante, los fundamentos jurídicos a utilizar por los actores de la litigación ESG en Europa en las acciones de responsabilidad que entablen frente a empresas con base en argumentos medioambientales o de sostenibilidad.
Como señalábamos en párrafos precedentes, los sectores afectados abarcan desde las compañías de combustibles fósiles o la energía hasta las relacionadas con la alimentación, el transporte o las finanzas. En este último caso, el Informe del BCE «Walking the talk: Banks gearing up to manage risks from climate change and environmental degradation» de noviembre de 2022, ponía de manifiesto que «Si bien la mayoría de las instituciones han diseñado ya una arquitectura institucional para hacer frente a riesgos relacionados con el clima […] los enfoques siguen careciendo de sofisticación metodológica, de uso de información granular sobre el riesgo y/o de gestión activa de la cartera y del perfil de riesgo […] El marco institucional de muchas instituciones sigue siendo deficiente, ya que las tareas de la función de auditoría interna y las políticas de remuneración aún no respaldan sus esfuerzos por gestionar los riesgos relacionados con el clima […] La evaluación supervisora detectó deficiencias significativas en las prácticas de las entidades y en su capacidad para gestionar los riesgos relacionados con el cambio climático y el medio ambiente de forma sólida y global. Las entidades siguen subestimando considerablemente la amplitud y magnitud de los riesgos».
Todas estas inquietudes mostradas por el BCE con respecto a las entidades financieras podrían trasladarse al resto de sectores que van a verse influidos, de forma sobresaliente, por el riesgo de litigación en ESG. En ese sentido, en el cumplimiento de los objetivos en materia de sostenibilidad y medio ambiente resulta imprescindible la concienciación del mundo empresarial en relación con el desafío al que hacemos frente. Las empresas han de contribuir con sus recursos y capacidades a promover una mayor sostenibilidad, no sólo por obligación legal, sino también porque las consecuencias de estos fenómenos las afectan de forma directa.
Por ese motivo, constituye una tarea de primera importancia la configuración de equipos jurídicos transversales que cubran las áreas de Cumplimiento Normativo, Societario, Financiero, Público y Litigación, a fin de diseñar enfoques estratégicos en el seno de las compañías que permitan abordar este riesgo de forma satisfactoria a corto, medio y largo plazo. Aquellos que han de fomentar la adopción de medidas adecuadas en el interior de las empresas para mitigar o erradicar el riesgo de impactos adversos sobre los Derechos Humanos y el Medio Ambiente, desempeñan un papel fundamental en el esfuerzo colectivo por conseguir que las promesas de reducción de las actividades nocivas en esta cuestión se materialicen. Las decisiones de carácter normativo adoptadas por la Unión en ejecución del Pacto Verde Europeo constituirán una herramienta de enorme calado en ese sentido. Sin duda alguna, todos sabrán aprovecharlas en la búsqueda de un cambio efectivo.
(1) UN Environment Programme. Global Climate Litigation Report: 2023 Status Review.
(2) Network for Greening the Financial System. Climate-related Litigation: recent trends and developments.
(3) Joane Setzer and Catherine Higham. Global Trends in climate change litigation: 2023 snapshot.
(4) ECB. Banking Supervision. Walking the talk: Banks gearing up to manage risks from climate change and environmental degradation. November 2022.